明代律例汇编

史语所所藏「皇明成化条例」明钞本、「大明九卿事例按例」明钞本亦载有成化时刑部覆王恕此奏题本，均误作「一百八十条」，盖即为「皇明条法事类纂」所本。皇明成化条例、大明九卿事例按例，皇明条法事类纂，其书讹脱多同，盖均出同一来源。而实录则据档册原本纂修，其誊录时极其慎重，故较少讹字，亦较民间此类传钞本为可信据也。
嘉靖二十三年邗江书院重刊本「大明律例附解」书末已附有「比附律条」。予考明世宗实录嘉靖三十五年二月戊午条书：
吏部尚书李默颇与严嵩为异同。……嵩、(赵)文华恶默滋甚，……乃摘默部试选人策目有「汉武唐宪咸以英睿兴盛业，晚节乃为任用匪人所败」等语，指为谤讪，奏之。……上览疏大怒，下默镇抚司拷讯。刑部尚书何鳌遂坐默比拟子骂父者律绞。上曰：律不着臣詈君文，谓必无也。今有之，其加等处斩。
今以「大明律例附解」所载「比附律条」校之，该书「比附律条」正有一款：「诽谤朝廷，比依子孙骂祖父母律绞」。此当为刑部尚书何鳌议此狱时所依据。而世宗则命：臣骂君，比子骂父律，加等处斩，此则更不合理矣。
万历十三年刑部尚书舒化进呈「大明律附例」新刻本，该本所附「万历问刑条例」最末一款云：
条例申明颁布之后，一切旧刻事例，未经今次加载，如比附律条等项，悉行停寝。凡问刑衙门敢有恣任喜怒，妄行引拟，或移情就例，故入人罪，苛刻显著者，各依故失出入律坐罪。其因而致死人命者，除律应抵死外，其余俱问发为民。
万历十三年修问刑条例，已知「比附律条」所载有不合理者，故命「悉行停寝」，故万历十三年后明代律例刊本，如「大明律解附例」(山东巡抚郑汝璧纂注)、「大明律集解附例」(都御史衷贞吉等纂注)、「大明律附例批注」(大理寺少卿姚思仁注)、「大明律集解附例」(浙江巡抚高举发刻)、「大明律附例笺释」(王肯堂)、崇祯刊本「临民宝镜」、「刑书据会」，书末即均不附「比附律条」。
王肯堂「大明律附例笺释」为明代律学名著，该书刊行于万历四十年。该书明律「断罪无正条」笺释云：
今问刑者，于死罪比附，类皆奏请。徒流以下比附，鲜有奏者。安得罪无出入也哉？虽无出入，犹当以事应奏不奏论，其亦不思也夫！凡律无罪名，而令有禁制者，犯者，以违令(大明令)论。律无正条之事，情稍轻者，以不应杖罪论；情轻者，以笞罪论。今有司于律有正条者，亦问不应；于情轻者，亦问杖罪；于无力者亦审稍有力。即无力的决者，除法该拷讯不论外，其问时决打之数，应通折算而不折算，皆当以故入人罪论者也。
是万历时刑官于比附死罪，仍行奏请；于徒流以下，为免比附奏请之烦，遂依明律「不应为」条科断。明律「不应为」条云：
凡不应得为而为之者，笞四十(谓律令无条，理不可为者)。事理重者杖八十。
明成化时王恕奏请革比附律条，亦正言：「寻常不应情犯，只依不应律条坐之也」。
万历十三年后明代律例刊本虽多遵依「万历问刑条例」，去「比附律条」不收，然民间书坊所刊律书，如「致君奇术」、「龙头律法」、「明律正宗」、「折狱指南」、「一王令典」、「刑台法律」；民间书坊所刊行类书，如「新锲天下备览文林类记万书萃宝」、「新锲全补天下四民利用便观五车拔锦」、「鼎锓崇文阁汇纂四民捷用分类万用正宗」、「新锲燕台校正天下通行文林聚宝万卷星罗」、「新刊翰苑广记补订四民捷用学海羣玉」、「新刻艾先生天禄阁汇编采精便览万宝全书」，仍附「比附律条」。清世祖入关，顺治四年颁行「大清律集解附例」，于卷首「真犯死罪充军为民例」后，仍录存「比附律条」，并注云：
比附律条，革久不用，今亦存留备考。
是明末刑官断狱，当仍有参据「比附律条」者。此所以顺治律于「比附律条」亦「存留备考」也。
顺治律所附「比附律条」系据隆庆元年陈省校刊本「大明律例」迻录，而删去比附律条七条，故只有六十九款。
雍正时「比引律条」仅存三十款。清乾隆时刑部侍郎吴坛「大清律例通考」卷四十「比引律条」后附
吴氏按语云：
谨按：以上比附各条，顺治康熙律内共载有六十九条，悉仍明律旧例，并于「比附律条」四字下注有：「比附各条，革久不用，今亦存留备考」字样。并旁批：「或有万无可引者，然后从此」等语。(彰健所见清顺治律刊本未有此旁批，此旁批当见于康熙律刊本，俟考)。雍正三年律例馆奏准删去四十一条，另录附后，仅存二十八条，又增入「强窃盗犯，捕役带同投首，有救令及贿求故捏情弊，比照受财故纵律治罪」一条，及「考职贡监生，假冒顶替者，比照诈假官律治罪」一条，共计三十条，纂辑如右，至今仍之。
又按：前三十条内，有已经定为正条，列入本律，无庸比照者，有与现行定例不符者，均应删除。如「强窃盗犯，捕役带同投首」一条，已列入「名例」「犯罪自首」条内，作为正条；又「考职贡职生假冒顶替」一条，已列入「吏」「职制」「贡举非其人」条下，作为正条；又「拖累平人致死」一条，亦已入「刑」「诉讼」「诬告」条下，作为正绦，俱毋庸比依字样。
清宣统元年，修订法律大臣法部右侍郎沈家本进呈「大清现行刑律案语」，该书书末「比引律条」所附沈氏「案语」云：
臣等查此引律条，原共三十条。光绪三十年，业由刑部奏删十条。除「僧道徒弟与师共犯罪」等十五条，现已依类修并各律例外，尚有应行议删者五条。谨分具案语，开列于后。
是明代律例刊本所附「比附律绦」，至清末始删并无存，亦可谓源远流长矣。
明制，断狱可引律比附，惟需奏闻取决。如违而罪有出入，则以故失论；如无出入，则以事应奏不奏论。明代律例刊本所附「比附律条」，虽系书坊所编，而其每条所录，亦疑有刑部判例为其依据。如前所引「诽谤朝廷，比依子孙骂祖父母律绞」，已较永乐时榜文所载诽谤罪之处罚为轻(参拙著「洪武永乐朝的榜文峻令」，「明清史研究丛稿」，页二五０─二五二)。其系何时判例，则惜已不可考矣。
明律「断罪无正条」许「引律比附」，故其时刑官断狱即有引律比附者。此处举三例：明宪宗实录记：
成化十五年五月庚午，谪兵部左侍郎马文升戍四川重庆卫。初，文升奉敕往辽东抚谕夷人，时太监汪直亦往按事，巡抚都御史陈钺谮文升于直，直还朝，会兵部尚书余子俊有参陈钺本，钺疑文升所为，遂嗾直奏：文升专擅行事，怀奸不忠，抚安无方，致启边衅。盖建州海西，夷非一种，文升招抚之，多顺服，间有未服而犯边者，故直以此陷之。锦衣卫指挥吴绶承直意，傅会成狱，刑部不敢违，比依「指挥千百户致所部军人反叛者」律，遂命谪戍，人皆冤之。
明世宗实录记：
嘉靖二十年四月己卯，江西进贤县民熊恩荣奏进所撰「敬一箴」注解，欲颁布并行，又欲以在野之人与科目并用，上怒，命执下法司拷讯，比「妄生异议，变乱成法」律，坐斩，诏可。嘉靖三十年四月壬午，经略京城内外都察院左副都御史商大节奏：臣受命经略京城，但谓事体之未安，综理之未备，臣得以参酌奏请，助其所不及耳。非有重兵在手，专以战守为责者也。今咸宁侯仇鸾乃以京城四郊分布于臣，且云平时则修筑训练，有警则相机截杀，是京城利害以臣一身当之矣。及查仇鸾分布人马之数，则止留京军柔脆者防守九门，而自以精锐五万中途截杀。傥虏人有知，以一阵冲仇鸾，又以一阵趋京师，在仇鸾则进退失据，在京师则救援无兵，昨年之事，为鉴不远，乃欲诿臣徒守，难矣。且臣奉命节制者，参将麻宗等巡捕官军耳，仇鸾又屡为分调驻札，不令臣知，是巡捕官军即亦非臣所有。万一奸宄乘虚窃发，仓卒之间，谁为捍御。宜敕兵部详议，或遵敕谕所开载，或从仇鸾所分布，麻宗人马或属之臣，或属之鸾，或属之兵部，其修筑城堡，训练兵马，预处钱粮，应属何人，并乞早为裁断，以便遵行。疏入，上怒其推奸避难，命锦衣卫捕送镇抚司杖讯，法司议大节罪，比「领兵官已承调遣，不依期进兵策应，因而失误军机」律斩。……已大学士严嵩等因言，大节固有罪，但法司所拟比，似于所犯未合。盖原律谓，临敌时不进兵策应，致误军机。今本犯虽涉推避，盖非临阵失机之比。乞皇上少霁天威，赦其一死，姑发极边充戍。……不听。此均其时刑官迎合权势，比附失当，故实录特书之。既比附失当，则其不为律例刊本「比附律条」所取，亦其宜也。
明代律例刊本所附「比附律条」，源出于成化时书坊刊本「大明律」后「会定见行律条」。此本书坊所编，未经朝廷钦定，故其次序凌乱，而文句亦欠妥贴。后此明人，各凭喜爱，以意去取，故所刊律例卷末所附「比附律条」，条数遂多寡不一。然以其出于一源，故其条款次序仍大体多同也。
此模拟附律条，万历时已明令「悉行停寝」，而清顺治律顾存之以供参考，其后复斟酌删并为律例正条，此可证此类「比附律条」，在删并前，亦有其存在之必要。明律系明太祖所定，明人不能擅更，故另制「条例」以辅律。比附律条断狱，本需奏闻取旨，本不可为例，然既有人编辑，则亦可供参考，而不另行制定条例，此其所以在成化时遭禁而其后仍附律而行也。
王恕所见大明律书坊刊本，末附「会定见行律」一百八条，该刊本已于宪宗时焚毁。后来律书刊本所附「比附律条」，均未言其来源所自，故清季律学名家论及明代「比附律条」，即不免讹误。清光绪时刑部尚书薛允升「读例存疑」卷五十二按语云：
前明律例之外，又有比附律六十余条，系嘉靖年间奏准纂入。盖因例无专条，即可据此以定罪也。国朝屡次增删，祇存三十条。其言明代律例有比附律六十余条，即误以顺治律比附律条数为嘉靖时「比附律条」数。其言「嘉靖年间奏准纂入」，亦与史实不符也。
律学非清代显学。明史刑法志记明代刑律事，极多讹误。其记王恕奏请废会定见行律条事云：
成化十五年，南直隶巡抚王恕言：大明律后有会定见行律百有八条，不知所起。如兵律加支廪给、刑律骂制使及本管长官条，皆轻重失伦，流传四方，有误官守。乞追板焚毁。令即焚之，有依此律出入人罪者，以故论。
史志即未明言此百八条系比附律。「以故论」亦应改为「以故失论」。
日本仁井田升氏着「中国法制史研究」一书。其书「刑法」第六章「论中国法律之类推解释」，引据博洽，颇多新义。惟其书谓：王恕奏请废会定见行律条百八十条，仍系依据「皇明条法事类纂」误文为说。仁井田氏未参考宪宗实录，未会合现存明律刊本所附「比附律条」，以复王恕所见本之旧，并用以改正「皇明条法事类纂」之误字。本文所论或可以补仁井田氏该书之未备矣。
明代律例刊本及明代类书刊本所附「比附律条」，今辑校附刊于后。

比附律条
据嘉靖二十三年邗江书院重刊本「大明律例附解」过录，以嘉靖三十三年汪宗元刊本「大明律例」、隆庆元年陈省刊本「大明律例」、万历初年王藻刊本「大明律例」、万历刊本「致君奇术」、「龙头律法」、「明律正宗」、「折狱指南」、「一王令典」、「刑台法律」，及清顺治四年「大清律集解附例」校勘。
明万历至崇祯刊行之类书，「万书萃宝」、「五车拔锦」、「万用正宗」、「万卷星罗」、「学海羣玉」、「万宝全书」，所载比附律条，今亦据以校勘。为免繁冗，仅略举其异文。「比附律条」，「致君奇术」、「折狱指南」、「一王令典」、「刑台法律」误作「比附杂犯罪律」；「龙头律法」误作「比附杂犯」；万宝全书误作「钦颁问刑律」。
1发卖猪羊肉灌水，及米麦等插和沙土货卖者，比依客商将官盐插和沙土货卖者，杖八十(汪本第十三款)(龙头律法第二款)发卖，「致君奇术」、「龙头律法」、「明律正宗」、「折狱指南」、「一王令典」、「刑台法律」作屠宰。猪羊肉，「致君奇术」、「明律正宗」、「刑台法律」作猪牛肉。「龙头律法」作猪牛，无肉字。「插和」、龙头律法、明律正宗、刑台法律无插字。
2扯破宝钞，比依弃毁制书律斩。(汪十一)(龙一)顺治律「比附律条」无此款。
3奸义女，比依奸妻前夫之女律，杖一百，徒三年。(汪六十二)(龙三)顺治律无「杖一百，徒三年」六字。致君奇术、一王令典、刑台法律「比」误「皆」。龙头律法「年」下衍「处决」二字。
4奸亲女，比依奸子孙之妇，又比依奸兄弟之女者律斩，决不待时。律无该载，合依比附律条斩。(汪六十五)(龙四)此条，汪本作：「奸亲女，比依奸子孙之妇，兄弟之女，斩」。致君奇术、龙头律法、明律正宗、一王令典、刑台法律、脱「亲」字。「龙头律法」、「万宝全书」「斩」作「绞」，无「律无该载，合依比附律条斩」十一字。「折狱指南」「兄弟之女」作「兄弟之妇」，「斩」作「绞」。
5男女定婚未曾过门，私下通奸，比依子孙违犯教令律，杖一百。(汪十)(龙六)
6奸妻之母姨，比依凡奸论。(汪六十三)(龙七)
7义男奸义母，比依雇工人奸家长妻律斩。(汪六十九)(龙九)汪本及致君奇术、明律正宗，折狱指南、一王令典「斩」作「绞」。万书萃宝、五车拔锦、万用正宗、万卷星罗、学海羣玉，「义男」下有「嗣男」二字。龙头律法此款在「奸义男妇」款后。